Na odborné konferenci k tématu whistleblowingu, kterou pořádala pražská fakulta 12. září 2013, vystoupil se svým příspěvkem „Kriminalizace pomluvy v kontextu ochrany oznamovatelů“ advokát David Zahumenský. Příspěvek se snažil najít odpověď na otázku, zda bychom neměli raději zrušit trestný čin pomluvy.
V úvodu příspěvku David Zahumenský poukázal na to, že whisleblowing nemá v českém prostředí tradici. Podle mediálního teoretika Milana Šmida česká zkušenost oznamovatelům příliš nepřeje: „Vyplývá to z celkové atmosféry ve společnosti, kde řada věcí funguje na základě principu ‘já na bráchu, brácha na mě‘, podle kterého se chovají i média. Tento systém se ve společnosti, kde se tak často měnily režimy, vlády a hodnoty, nejvíce osvědčil jako systém spolehlivého přežití. Většinou ti, kteří se snažili o nápravu věcí veřejných, to nakonec odnesli. Po roce 1939, po roce 1948, po roce 1968, ale i po roce 1989. Platí tu zásada – nedělat si zbytečné nepřátele, mohlo by se mi to vymstít“.
Pomluva a Evropský soud pro lidská práva
Pokud jde o pohled Evropského soudu pro lidská práva (ESLP), tak obecně je přípustná jak civilní tak trestní sankce a trestní postih za pomluvu není tedy a priori v rozporu s článkem 10 Úmluvy. Na druhou stranu je potřeba konstatovat, že ESLP výrazně zužuje prostor pro uložení trestu odnětí svobody, který by měl být ukládán pouze za výjimečných okolností.
Tak například ve věci Marchenko proti Ukrajině se ESLP zabýval přímo problematikou ochrany oznamovatele. Učitel, který opakovaně obviňoval ředitelku základní školy zneužití financí a majetku školy k soukromým účelům, byl odsouzen k odnětí trestu na jeden rok. Soud zde dospěl k závěru, že jednání učitele bylo skutečně pomlouvačné a obecně bylo jeho odsouzení v souladu s Úmluvou. Porušení čl. 10 ESLP shledal z důvodu aplikace trestu odnětí svobody. ESLP zde zdůraznil, že k pomluvě došlo v kontextu debaty o věcech veřejného zájmu a trest odnětí svobody je zde nepřijatelný pro svůj odrazující účinek (chilling effect).
ESLP zároveň judikuje, že skutečnost, že trest odnětí svobody byl uložen jako podmíněný a nakonec nebyl vykonán, nic nemění na tom, že taková sankce již ze své podstaty musí mít odrazující účinek na veřejnou diskusi. V několika rozhodnutích z posledních let pak s odkazem na Rezoluci Parlamentního shromáždění Rady Evropy za dekriminalizaci pomluvy z roku 2007 ESLP vyzval státy, aby trest odnětí svobody za pomluvu zrušily úplně.
Pomluva v českém právu
Podle § 184 odst. 1 trestního zákoníku platí, že kdo „o jiném sdělí nepravdivý údaj, který je způsobilý značnou měrou ohrozit jeho vážnost u spoluobčanů, zejména poškodit jej v zaměstnání, narušit jeho rodinné vztahy nebo způsobit mu jinou vážnou újmu, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok.“ V rámci kvalifikované skutkové podstaty hrozí za zveřejnění difamačních údajů trest odnětí svobody až na dva roky.
Statistiky ministerstva spravedlnosti za rok 2012 zmiňují 31 případů trestního stíhání pro pomluvu. Ve 21 byl vydán odsuzující rozsudek, ve 4 případech byl obžalovaný zproštěn obžaloby, ve zbylých případech byla věc vyřízena jinak. Statistiky zároveň říkají, že v loňském roce byl 12x uložen trest odnětí svobody s podmíněným odkladem.
Jak konstantně judikuje Ústavní soud, „vybočí-li publikovaný názor z mezí v demokratické společnosti obecně uznávaných pravidel slušnosti, ztrácí charakter konkrétního úsudku (…) a jako takový se zpravidla ocitá již mimo meze ústavní ochrany“. Na druhou stranu bychom neměli zapomínat na zásadu pomocné role trestního práva a pojetí trestního práva jako prostředku ultima ratio.
Proto i s ohledem na již zmiňovaná doporučení lidskoprávních institucí stojí za zvážení, zda se nepřiklonit k tomu, že pomlouvačné jednání vedené zlým úmyslem by mělo být namísto trestní represe potrestáno především citelnou soukromoprávní sankcí ve formě náhrady imateriální újmy v penězích. S ohledem na judikaturu ESLP pak lze jednoznačně doporučit, aby k uložení trestu odnětí svobody (byť s podmíněným odkladem) za pomluvu docházelo pouze výjimečně.
Pokud k tomu do souvislosti přidáme skutečnost, že whistleblowing nemá v českém prostředí pozitivní tradici a je mnohdy asociován spíše s „práskačstvím“, dospívám tím spíše k názoru, že vypuštění pomluvy z trestního zákoníku by bylo skutečně na místě. Ostatně, pomluvu neobsahoval ani původní návrh nového trestního zákona, který ale v roce 2004 Parlamentem schválen nebyl.